本文作者：徐偉 崔宇成邵陽預應力鋼絞線價格

在互聯(lián)網(wǎng)時代，信息傳播方式日新月異，BT（BitTorrent）下載作為一種廣泛應用的文件共享技術，很大程度上便利了人們對各種數(shù)據(jù)資源的獲取。然而，這一技術的革新也對司法實踐提出了新的挑戰(zhàn)：指向淫穢視頻的BT種子文件是否屬于刑法規(guī)定的“淫穢物品”？傳播該BT種子文件的行為又該如何定？這些問題的準確判斷不僅關系到對行為人的定罪與懲處，也對維護社會公序良俗、凈化網(wǎng)絡環(huán)境具有重要意義。本文將結合相關法律規(guī)定和司法實踐，對上述問題展開探討。

一、指向淫穢視頻的BT種子文件能否認定為“淫穢物品”？

（一）BT種子文件的技術特征

BT種子文件本質(zhì)上是一種包含元數(shù)據(jù)的索引文件，其核心功能是為點對點（P2P）文件傳輸提供技術指引。從內(nèi)容構成來看，BT種子文件主要包含目標文件的哈希值、數(shù)據(jù)分塊信息、Tracker服務器地址等數(shù)據(jù)。用戶通過BT種子文件下載文件時，實際是依靠這些數(shù)據(jù)在P2P網(wǎng)絡中定位其他用戶計算機中的數(shù)據(jù)碎片，進而逐步聚合形成完整文件，起到引導用戶找到目標文件的“導航”作用。

（二）與司法解釋定義的對照

《人民法院、人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》九條規(guī)定：“刑法三百六十七條一款規(guī)定的‘其他淫穢物品’，包括具體描繪行為或者露骨宣揚情的誨淫的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。”從這一規(guī)定可以看出，司法解釋對“其他淫穢物品”的界定圍繞電子信息的功能展開，淫穢電子信息需要具備描繪、宣揚等展示行為或者情內(nèi)容的功能——換言之，使用者通過接觸這一電子信息，即可直接感知到其誨淫。而對于誨淫，漢語詞典的解釋是：能夠使人產(chǎn)生欲的特。

基于上述定義，應認為指向淫穢視頻的BT種子文件由于無法讓人產(chǎn)生欲，因而不屬于淫穢電子信息的范圍：

先，從信息的直觀表達形式和表達出的內(nèi)容來看，BT種子文件表現(xiàn)為純粹的技術元數(shù)據(jù)，這些元數(shù)據(jù)由一系列字母、數(shù)字以及各種符號組合而成，其核心作用僅僅是用于標識目標文件在網(wǎng)絡中的存儲位置，同時明確該文件在傳輸過程中所遵循的方式和規(guī)則。顯然，這些字符本身并不具備任何能夠讓他人產(chǎn)生欲的可能，其傳達的位置、規(guī)則等信息更不可能激發(fā)他人的欲。這一點與司法解釋中所明確列舉的物品形成了鮮明的對比——視頻、圖片等信息可以直接通過畫面、文字等形式，直觀地呈現(xiàn)出淫穢的內(nèi)容，進而對人的欲產(chǎn)生激發(fā)作用，而BT種子文件顯然不具備這樣的特征和功能。

其次，從信息的指向來看，可能有觀點會認為，BT種子文件經(jīng)過下載后終也指向淫穢視頻，因此其和淫穢視頻存在等同的關系，實際上只是淫穢視頻的另一種代碼表現(xiàn)形態(tài)，因此也應被認定為淫穢電子信息。對于這一觀點，本文認為其片面地理解了BT種子文件和淫穢視頻的對應關系，忽略了BT種子文件的立。這是因為，BT種子文件本身發(fā)揮的是導航和索引的作用（如上文所述），因此其雖然指向淫穢視頻，但并不意味著其等同于該淫穢視頻。正如圖書索引單可以指向圖書館中一本寫有淫穢內(nèi)容的書籍，但該索引單本身并不會因為能夠找到該書籍而被評價為具有誨淫，指向淫穢視頻的BT種子文件與被指向的淫穢視頻的關系亦是如此，其可能產(chǎn)生的誨淫果完全來自于目標視頻，而非種子文件本身，不能隨意將目標內(nèi)容的屬轉(zhuǎn)嫁到工具之上。這一點在司法實踐中也得到了證實：無論是存儲淫穢視頻的硬盤，還是傳輸淫穢信息的網(wǎng)絡線路，都不會因其與淫穢內(nèi)容存在關聯(lián)而被認定為淫穢物品——計算數(shù)量時仍然以儲存的淫穢視頻數(shù)量為準。

二、傳播指向淫穢視頻的BT種子文件是否構成傳播淫穢物品

既然指向淫穢視頻的BT種子文件本身不屬于淫穢物品，那出售此類BT種子文件是否也相應地不構成傳播淫穢物品牟利罪呢？本文認為并非如此，理由如下：

傳播淫穢物品牟利罪的核心要件在于“傳播”的行為。對于這一語詞的解釋，張明楷教授指出：“‘傳播’是指通過播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為?！被谶@一觀點，本文認為“傳播”行為的核心判斷標準可以被概括為：行為是否使淫穢內(nèi)容處于“不特定或多數(shù)人可以知悉”的狀態(tài)，也即行為是否導致淫穢內(nèi)容從封閉狀態(tài)進入公共視野，不需要行為人額外的行為即可被公眾所感知。

而依據(jù)這一判斷標準，出售指向淫穢視頻的BT種子文件的行為就完全符合傳播淫穢物品牟利罪中的傳播行為，具體而言：

先，BT種子文件與其所指向的淫穢視頻之間存在直接的綁定關系：一旦用戶獲得該種子文件，就能夠立即借助常用的BT下載工具，從P2P網(wǎng)絡中調(diào)取數(shù)據(jù)，下載出完整的視頻文件——換言之，獲取種子文件本身就等同于掌握了接觸淫穢視頻的路徑，用戶可以根據(jù)自己的想法隨時取用淫穢視頻。這種“獲取即接觸可能”的特，使得種子文件一旦被出售或傳播給多數(shù)人，就意味著淫穢視頻同步進入了多數(shù)人可實際接觸的狀態(tài)。同時，在BT網(wǎng)絡的運作機制下，任何完成下載的用戶還可能成為新的傳播節(jié)點，繼續(xù)將種子文件或視頻文件片段分享出去，從而使知悉范圍向不特定的人進一步擴散。由此可見，BT種子文件的傳播使淫穢視頻可以被不特定多數(shù)人所知悉的狀態(tài)得到了滿足，顯然已經(jīng)構成實質(zhì)的傳播。

反對觀點可能會認為，既然淫穢視頻需經(jīng)用戶自行下載才能被知悉，因此傳播的過程實際上是在用戶下載后才完成。對于這一觀點，本文認為其過度拘泥于獲取環(huán)節(jié)本身，忽略了“可被獲取”狀態(tài)實際上是相對于用戶而言的事實，只要后續(xù)的過程不再依賴用戶之外的任何不確定因素，就應當認為傳播過程已經(jīng)完成。在實際使用中，無論是直接傳播淫穢視頻文件，還是傳播指向該視頻的種子文件，用戶皆需經(jīng)歷“下載”環(huán)節(jié)才能觀看內(nèi)容——前者下載的是視頻本身，后者先下載種子再下載視頻，二者僅有步驟之異，并無質(zhì)之別，而前者往往毫無爭議地被認定為構成傳播行為，因此不能因為獲取的難度存在差異就認為兩者在是否構成傳播這一問題上得出截然不同的結論。

三、傳播指向淫穢視頻的BT種子文件案件中的辯護注意事項

基于BT種子文件的相關特征和上述結論，本文提出如下辯護注意事項以供參考：

（一）傳播數(shù)量應以行為人主觀認識為限，錨索反對機械計算種子中的全部視頻

基于上述分析，行為人傳播的淫穢物品并非BT種子文件，而是其所指向的淫穢視頻，因此行為人只有明確知道并有傳播某些淫穢視頻的故意，才能認為該部分視頻應當被納入傳播淫穢物品數(shù)量的計算。而在實際中，由于BT種子文件的技術特點，一個種子文件所指向的淫穢視頻可能不止一個，但行為人往往對這一事實并不知情——即使其知道該BT種子文件對應的內(nèi)容是淫穢視頻，也常常誤以為其中只對應一個淫穢視頻。在此情況下，由于行為人主觀上只針對部分視頻進行傳播，不能認定其對種子文件內(nèi)所有視頻均有傳播意圖，傳播數(shù)量的認定也應當相應扣除，不能因為技術上種子文件指向多個視頻，就將所有視頻都納入傳播數(shù)量，否則容易導致過度量刑，不符合刑法“罪刑法定”的要求。因此，辯護時應強調(diào)行為人對種子文件整體內(nèi)容的認識有限，量刑不應簡單疊加技術索引中的所有視頻數(shù)量。

如在龔某傳播淫穢物品牟利罪一案中，二審法院認為通過搜索到的信息將BT種子下載后，再通過另外的下載軟件才有可能將淫穢視頻下載觀看，其行為和結果與典型意義上傳播淫穢物品牟利罪直接陳列的行為、結果均存在差異，具有一種基于互聯(lián)網(wǎng)技術的非直觀，就此單純以其網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫中所能搜索到包含特定關鍵詞的BT種子信息能夠下載的淫穢視頻數(shù)量對其量刑，亦有違罪責刑相一致的原則?；谝陨峡紤]，雖然偵查機關通過BT種子文件下載了588部，一審也認定龔某達到情節(jié)特別嚴重標準，判決有期徒刑10年，但二審法院認為基于BT種子文件的技術特，難以認定龔某存在傳播的直接故意，僅為間接故意，應當區(qū)別于司法解釋中的典型情形，終二審將龔某的刑期由10年改判至3年。

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（二）種子文件指向的多部視頻客觀上存在失或缺源，傳播能力有限

在實際情況中，P2P網(wǎng)絡的特點決定了其容易出現(xiàn)視頻資源斷鏈、服務器關閉、節(jié)點失活等技術失靈的情況，而這些情況可能導致BT種子文件所指向的淫穢視頻可能缺失或失，實際無法下載，終無法傳播，對于國淫穢物品管理秩序并不造成法益的減損，客觀上屬于犯罪不能。因此，種子文件指向的全部視頻不等于實際傳播的視頻。傳播數(shù)量應基于可實際下載并可播放的視頻數(shù)量，而非種子文件中理論存在的全部內(nèi)容。如果簡單的以技術索引數(shù)量作為傳播數(shù)量，忽視資源失事實，則在量刑上缺乏客觀依據(jù)，也會造成量刑不公的結果。因此，辯護時應突出種子文件所含視頻資源斷鏈、無法下載的技術事實，強調(diào)客觀上傳播數(shù)量遠低于指向總數(shù)，量刑時應據(jù)此調(diào)整，防止量刑過重。

（三）部分視頻并非淫穢內(nèi)容，影響傳播淫穢數(shù)量認定

BT種子文件內(nèi)的視頻類型復雜，并非所有指向的視頻均為淫穢內(nèi)容。將所有指向視頻一概視為淫穢視頻，同樣缺乏事實依據(jù)。因此，辯護時應結合鑒定報告的結果，明確部分視頻屬于合法內(nèi)容，不應計入傳播淫穢物品的數(shù)量。

如在張某傳播淫穢物品罪一案中，張某通過制作BT文件并上傳到情網(wǎng)站向他人傳播淫穢物品，偵查機關通過BT文件遠程提取下載的視頻并非都是淫穢物品，對非淫穢物品數(shù)量均予以扣除。

（四）通過BT種子文件下載淫穢視頻應當嚴格依法進行

由于偵查人員對BT種子文件與淫穢物之間的界限不明，造成將兩者直接混為一談，在電子取證時對BT種子文件指向的視頻文件提取掉以輕心，沒有依據(jù)相關的規(guī)定進行電子數(shù)據(jù)提取，如沒有制作遠勘筆錄，對提取的數(shù)據(jù)沒有制作唯一校驗值，甚至直接隱瞞通過BT文件下載視頻的事實，導致這些視頻直接作為量刑的依據(jù)，這種情況尤其會出現(xiàn)在提供中立技術服務的案件中，當事人并不清楚被服務人具體存儲或者上傳的內(nèi)容。

四、結語

隨著網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展，BT種子文件傳播行為的法律定問題凸顯了技術創(chuàng)新與法律規(guī)制之間的張力。筆者認為雖然BT種子文件作為純技術元數(shù)據(jù)本身不具備誨淫特征，但當其傳播使淫穢內(nèi)容處于不特定多數(shù)人可隨時獲取的狀態(tài)時，就構成了實質(zhì)的法益侵害。司法實踐中應當堅持主客觀相統(tǒng)一原則，既要尊重技術中立，避免簡單將技術工具等同于違法內(nèi)容，又要準確把握"實質(zhì)可及"標準，防止因技術認知偏差導致不當量刑。未來需要在鼓勵技術創(chuàng)新與維護社會秩序之間尋求動態(tài)平衡，這既需要立法者保持開放包容的規(guī)制智慧，也需要司法者提升技術認知水平，更離不開技術開發(fā)者的社會責任擔當，從而在數(shù)字時代構建起既保障技術發(fā)展又守護公序良俗的法律屏障。